Faillissement: mijn bedrijf raakt in financiële problemen, wat nu?

9 november 2016 Leave a comment

Miss Legal schrijft iedere twee weken een artikel voor de lezeressen van Lifestyle NWS vol met tips rondom juridische kwesties en empowerment! Vandaag: wat als je bedrijf in financiële problemenkomt? Als ondernemer is dit misschien wel je ergste nachtmerrie, een (dreigend) faillissement. Je hoort er de laatste tijd veel over in het nieuws. Grote retailers gaan achter elkaar over de kop. Liever wil je er niet over nadenken. Maar toch moet je wel bedacht zijn op mindere tijden en eventueel een faillissementsaanvraag. Wat er zoal bij komt kijken, lees je in dit artikel.

Surséance van betaling

Vooral voor grotere ondernemingen is bij financiële nood de eerste stap om een surséance van betaling, simpel gezegd een “uitstel van betaling”, aan te vragen. Dit moet via de rechtbank. Wanneer de uitstel van betaling wordt toegewezen, zal een bewindvoerderworden aangesteld die met de ondernemer(s) gaat kijken of er eventueel op korte termijn een doorstart kan worden gemaakt. Daarmee kan een faillissement worden voorkomen en kan de onderneming (eventueel in een slankere versie) verder gaan.

De praktijk leert dat het merendeel van de surseances van betaling toch eindigen in een faillissement. Als de bewindvoerder constateert dat er eigenlijk geen inkomsten meer gegenereerd kunnen worden en de vaste lasten niet kunnen worden voldaan (vaak salarissen van het personeel), dan verzoekt de bewindvoerder, in overleg met de bestuurder, aan de rechtbank om alsnog het faillissement uit te spreken.

Faillissement

De “toestand”
Een faillissement, en alles wat daarbij komt kijken, is geregeld in de Faillissementswet. Er geldt volgens de wet een belangrijke voorwaarde aan een faillietverklaring, namelijk dat de onderneming (of bestuurder) in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen. Dit is een harde eis, genoemd onder artikel 1 van de Faillissementswet, waar de rechtbank ook als eerste aan toetst bij een aanvraag. Voldoet een aanvraag niet aan dat vereiste, dan volgt er al afwijzing voordat een inhoudelijke toetsing aan de orde is.

Wie kan het faillissement aanvragen?
Er zijn in beginsel twee partijen die het faillissement van jouw onderneming (en eventueel van jou persoonlijk) kunnen aanvragen. Dat ben jij zelf (een eigen aangifte) of dat zijn een of meer schuldeiser(s). Aan een eigen aangifte zijn, behalve de hiervoor genoemde “toestand”, geen aanvullende voorwaarden verbonden.

Een schuldeiser daarentegen moet aan twee aanvullende voorwaarden voldoen:

hij moet volgens de wet een aantoonbare vordering op de onderneming hebben en
hij moet een steunvordering hebben (een tweede schuldeiser), het zogenoemde pluraliteitsvereiste. Eén schuldeiser kan dus best een faillissement aanvragen, maar wel op voorwaarde dat hij een tweede schuldeiser met een aantoonbare vordering kan vinden als steunvordering. Ook dit is een harde eis.

De faillissementsaanvraag wordt altijd via de rechtbank behandeld. Er wordt vaak tijdens de zitting gelijk vastgesteld of aan de voorwaarden is voldaan en of vervolgens het faillissement kan worden uitgesproken. De uitspraak gebeurt altijd in het openbaar. Een faillissement wordt vervolgens gepubliceerd in een openbaar register van de rechtspraak en er wordt een curator en een rechter-commissaris benoemd.

Curator en rechter-commissaris
Na de uitspraak benoemt de rechtbank bij elk faillissement een passende curator en een rechter-commissaris. De taak van de curator in een faillissement is een hele belangrijke. Deze taak staat ook specifiek in de Faillissementswet genoemd. Het is aan de curator om de failliete boedel te vereffenen. Dat wil zeggen dat hij zoveel mogelijk geld bij elkaar moet brengen om uiteindelijk de schuldeisers (gedeeltelijk) te kunnen voldoen. Belangrijk om te onthouden is dat de curator werkt in het belang van de schuldeisers. Dat betekent, heel hard gezegd, dat de curator het hele vermogen wat aan de onderneming toebehoort, mag verkopen of innen, zonder daarbij rekening te houden met de wensen van de bestuurder.

De curator zal het roer van de bestuurder overnemen en treedt als het ware in de plaats van deze bestuurder. Vanaf uitspraak faillissement heeft de curator het binnen de onderneming dan ook voor het zeggen en mag de bestuurder geen zakelijke handelingen of transacties meer verrichten, zonder toestemming van de curator.

De rechtbank benoemt ook een rechter-commissaris. Dit is een speciale rechter die toezicht houdt op het werk van de curator. De curator legt verantwoording af over de besluiten die hij neemt binnen elk faillissement. Ieder half jaar moet er uitgebreid verslag worden afgelegd. Belangrijke beslissingen, zoals ontslag personeel, binnentreden in een pand of vorderen van de administratie, mag een curator alleen nemen na toestemming te hebben verkregen van de rechter-commissaris. Dit toezicht houdt pas op als ook het faillissement ophoudt.

Bestuurdersaansprakelijkheid en faillissementsfraude
Eerder werd al gezegd dat de curator het roer overneemt en de bestuurder vanaf dat moment (of op het moment dat hij behoorde te weten dat er een faillissement zat aan te komen) geen transacties of andere belangrijke handelingen meer verrichten die schadelijk kunnen zijn voor de boedel. Ook de administratie moet op orde zijn. Dat is namelijk een wettelijke verplichting. Als een bestuurder al niet aan zijn boekhoudplicht heeft voldaan, wordt vermoed dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling wat een van de belangrijkste oorzaken is geweest van het faillissement en kan de curator de bestuurder aansprakelijk stellen voor de geleden schade. Het is vervolgens aan de bestuurder om aan te tonen dat dit niet zo was geweest of dat er sprake was van andere feiten of omstandigheden waardoor het faillissement is veroorzaakt.

Daarnaast is een nog extremere vorm van onbehoorlijk bestuur, namelijk de faillissementsfraude. Dat betekent dat iemand (met het aanstaande faillissement in het achterhoofd) probeert willens en wetens de administratie of vermogen weg te sluizen of goederen of panden op naam van een ander te zetten, zodat de curator hier niet aan zou kunnen komen. Voor deze vorm van fraude staat strafrechtelijke vervolging open.

Afwikkeling van het faillissement
Als de curator van mening is dat alle maatregelen zijn genomen om zoveel mogelijk geld op te halen en er naar verwachting geen acties meer open staan, dan kan hij de rechter-commissaris vragen om over te gaan tot de afwikkeling van het faillissement. De curator zal dan alle opbrengsten bij elkaar optellen, de kosten (zoals salaris curator en kosten van personeel tijdens faillissement) daar van af trekken en het restant uitdelen aan alle bekende schuldeisers.

De wet regelt hiervoor een rangorde van al deze schuldeisers, inclusief de kosten van de curator.

Nieuwe wet: de “stille” curator
Een “normaal” faillissement wordt na uitspraak altijd gepubliceerd. Grote ondernemingen in geldnood, dat trekt natuurlijk de nodige media aandacht. Zelfs een dreigend faillissement (uitstel van betaling) wordt vaak uitgebreid in alle nieuwsbladen genoemd. Dit heeft voor veel ondernemingen gelijk al gevolgen, namelijk personeel in paniek, leveranciers die ineens terughoudend zijn met hun leveringen of schuldeisers die snel maar even beslag gaan leggen. Dit ontneemt een onderneming al gelijk de kans op een eventuele doorstart en is ook 1 van de belangrijke redenen dat een surseance van betaling vaak toch eindigt in een faillissement.

Daarom is er nu de “stille” curator in het leven geroepen. De Faillissementswet is onlangs gewijzigd om deze stille curator wettelijke grondslag te geven. Een onderneming kan de rechtbank vragen om een stille curator, indien er een faillissement dreigt aan te komen.

De aanwijzing van de stille curator en de stille rechter-commissaris wordt niet publiekelijk bekend gemaakt. Hierdoor kunnen zij de bestuurders in alle rust informeren over de gevolgen van een faillissement. Daarnaast kunnen zij kijken of er mogelijkheden zijn op een doorstart. Mocht het vervolgens toch op een faillissement aankomen dan is het voordeel dat de stille curator de nodige voorbereidingen heeft gepleegd en na uitspraak faillissement gelijk als publieke curator aan het werk kan. Uiteindelijk scheelt dit in de kosten.